Une telle décision était attendue, mais rassure quand même le petit monde du LBO français. Le Conseil d'Etat, saisi pour la première fois de cette question, a rendu le 27 janvier un arrêt (CE n° 320313 Epoux Bourdon) validant la création d'une holding de rachat motivée par un intérêt économique comme c'est généralement le cas dans ces opérations. En l'occurrence, il s'agissait d'un OBO («owner buy-out», lorsque le propriétaire principal ne change pas dans l'opération) dénoncé depuis un moment par l'administration fiscale qui y voyait l'illustration d'un abus de droit. Un cas extrême puisque le couple d'entrepreneurs concerné avait, en 1998, monté une holding pour racheter, pour 4,5 millions de francs avec un emprunt de 2,5 millions, les titres de sa société informatique sans même faire entrer, comme il est de coutume, un actionnaire minoritaire.
«L'administration fiscale avait remis en cause, non pas l'existence du montage, mais son objectif de chercher à atténuer la fiscalité en soumettant une distribution de dividendes à l'impôt sur les plus-values de cession de valeurs mobilières (16% à l'époque) plutôt qu'à l'impôt sur le revenu», explique Pascal Schultze, du cabinet franco-allemand GGV.
La Haute juridiction a jugé que l'administration n'apportait pas la preuve du caractère artificiel de l'opération. «Elle a considéré que la holding de rachat présentait pour ses associés un intérêt d'ordre financier et patrimonial durable», reprend l'avocat. Concernant l'intérêt financier, le Conseil d'Etat a retenu que la holding a permis d'obtenir un prêt bancaire supérieur garanti par un nantissement des titres de la cible, sans emprunt direct de la société qui aurait pu être inférieur, et sans contrepartie en garanties personnelles.
Sur le plan patrimonial, la holding facilite normalement l'acquisition d'autres entreprises, la liquidité des titres et l'entrée de nouveaux actionnaires. Une autre motivation économique, non prise en compte ici, généralement supérieure aux avantages fiscaux qu'ils soient sur les dividendes ou sur les intérêts de la dette déductibles des résultats (dans le cadre de l'intégration fiscale par ailleurs modifiée par la loi de Finances pour 2011, voir L'Agefi du 14 février). «Même si dans ce dossier très particulier n'impliquant aucun changement d'actionnaire, l'amendement Charasse rend impossible la déduction des intérêts d'emprunt», rappelle Pascal Schultze.