Avec l'arrêt «Crédit Martiniquais» du 30 mars 2010, la Cour de cassation a posé un principe de présomption de responsabilité personnelle d'un administrateur. «Commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d'administration ou du directoire d'une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d'une décision fautive de cet organe», écrit la haute juridiction. Toutefois, tout administrateur peut s'exonérer s'il démontre «qu'il s'est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s'opposant à cette décision».
Cette jurisprudence «n'est pas totalement révolutionnaire, mais la Cour de cassation est ici beaucoup plus explicite», estime Frank Martin Laprade, avocat associé chez Jeantet. Aussi, la cour d'appel de Paris devrait confirmer cette décision dans l'arrêt de renvoi, attendu au premier trimestre 2011. «La doctrine s'accorde à dire que voter contre une délibération du conseil d'administration ne suffirait pas à s'exonérer, et que seule la protestation constatée dans le procès-verbal permettrait d'échapper à la responsabilité. [...] Il appartiendra aux juges de trancher», notent les avocats d'Herbert Smith.
Mais qu'en est-il de la responsabilité des membres du comité d'audit, actuellement l'objet d'une polémique entre praticiens ? D'une part, on ne veut pas mettre la pression sur les membres des comités d'audit pour continuer à trouver des candidats. D'autre part, «il faut bien admettre le principe d'une graduation de la responsabilité individuelle des administrateurs en fonction de leur implication dans le processus de décision, à partir du moment où on accepte en contrepartie d'écarter cette responsabilité compte tenu de la prudence ou de la diligence dont ils ont fait preuve», confie Frank Martin Laprade.
Toutefois, afin de lever toute ambiguïté quant à l'interprétation de cette notion de responsabilité, l'AMF vient de saisir la Chancellerie sur ce point en lui proposant de modifier la loi. «La garde des Sceaux devra s'interroger sur la sacro-sainte responsabilité des administrateurs, poursuit Frank Martin Laprade. Elle pourrait alors choisir de ne rien changer à la loi en laissant au juge l'appréciation de la responsabilité de chacun au vu des faits de chaque espèce ou bien s'engager sur la voie d'une responsabilisation accrue des membres du comité d'audit, avec le risque de compromettre leur recrutement».