L'Autorité de la concurrence outrepasserait-elle ses fonctions? Son avis du 11 janvier 2012 sur la concentration du marché de la distribution alimentaire à Paris suscite de nombreuses interrogations de la part des spécialistes de la concurrence. L'Autorité estime que la position du groupe Casino «constitue un obstacle à la concurrence», bien qu'elle n'ait constaté ni entente, ni concentration, ni abus de position dominante. Aussi, elle demande de pouvoir imposer des injonctions structurelles.
Le pouvoir d'injonction pour déconcentrer «n'est pas opportun dans une économie de marché, confie Joseph Vogel, avocat fondateur du cabinet Vogel & Vogel. Il semble excessif que l'Autorité de la concurrence puisse ordonner la vente d'actifs, alors que la position sur le marché a été acquise de façon légitime et est détenue sans abus». D'ailleurs, cet outil est-il nécessaire? «En tout état de cause, il ne pourrait exister que sous le contrôle – et avec l'accord - de juges spécialisés disposant de toutes les ressources humaines et matérielles nécessaires. C'est d'ailleurs une des caractéristiques des systèmes aux États-Unis et au Royaume-Uni» estime Philippe Rincazaux, avocat associé chez Orrick Rambaud Martel.
Pour Joseph Vogel, de telles injonctions sont inopportunes pour trois raisons. D'une part, elles portent atteinte à la sécurité juridique, en touchant au droit de propriété. On ne peut remettre en cause une situation acquise légalement et détenue sans abus. D'autre part, elles lèsent les intérêts patrimoniaux de l'entreprise concernée, si l'Autorité exige la vente immédiate de certains actifs, qui seront alors cédés dans de mauvaises conditions financières. Enfin, elles découragent les acteurs à agir et à innover. Aussi, dans un marché un peu concentré, les acteurs ne seront plus incités à investir et à innover.
Or, le gendarme de la concurrence reconnaît lui-même que Casino a investi en rénovation et en ouvertures de nouveaux magasins. Et la réussite du groupe stéphanois «peut être imputée à sa stratégie et à ses mérites propres», souligne l'Autorité. Les autres acteurs n'avaient donc qu'à investir! «On peut s'interroger sur le message passé à des entreprises innovantes désireuses d'investir si on leur dit qu'elles risquent de devoir ‘rétrocéder' les fruits de leurs investissements à des concurrents moins entreprenants en cas de succès et les conserver en cas d'échec. L'innovation est l'un des moteurs essentiels de la concurrence. Et c'est ce qu'il ne faut surtout pas décourager mais au contraire soutenir et favoriser», ajoute Philippe Rincazaux.
L'évaluation de la concentration du marché parisien de la distribution alimentaire «paraît en outre exagérée, poursuit Joseph Vogel. D'autant que le jeu de la concurrence fonctionne activement sur ce marché ». La guerre des chiffres se poursuit entre l'Autorité (voir illustration) qui estime la part de marché de chiffre d'affaires de Casino entre 50% et 70%, alors qu'elle n'excède pas 38,5% selon le distributeur.
«Il serait souhaitable d'utiliser et éprouver les outils existants avant d'envisager d'en créer d'autres, explique Philippe Rincazaux. Sur un autre plan, favoriser les conditions d'une activité économique en permettant par exemple à des magasins d'ouvrir plus longtemps pourrait aussi favoriser le consommateur en lui offrant un meilleur service et le bénéfice d'une exploitation plus efficace».
En outre, «les mesures proposées n'ont pas fait l'objet de tests de marché, ajoute Joseph Vogel. Face à cette concertation insuffisante, nous militons pour un véritable dialogue préalable et contradictoire de l'Autorité avec les acteurs du marché sur les mesures elles-mêmes». L'avenir dira si l'Autorité est prête à cette démarche. D'aucuns craignent qu'elle n'engage une procédure quand Casino reprendra les 50% de Monoprix non encore détenus. Toutefois, si une fenêtre de tir a lieu prochainement, le distributeur stéphanois pourrait attendre plus longtemps avant d'exercer son option.
Quant à l'argument des pratiques internationales, il ne semble pas toujours pertinent. «Aux Etats-Unis, où le droit de la concurrence est le plus sophistiqué au monde, de telles mesures ont été étudiées dans les années 60 (projets Neal et Hart), mais abandonnées, car jugées contraires au droit de propriété et à l'innovation, poursuit Joseph Vogel. En Allemagne, le débat est clos. De telles injonctions ne seront possibles qu'en cas d'abus de position dominante. Au Royaume-Uni, cette spécificité existe, mais elle s'inscrit dans un contexte particulier, où le contrôle des concentrations de plein droit n'existe pas. Il n'est que facultatif, alors qu'il est obligatoire en France et dans l'Union européenne».