Au premier trimestre, la société Plysorol (panneaux contreplaqués) a mis en place, en pleine « période d'observation » de redressement judiciaire et avec une banque portugaise, une fiducie-sûreté sur ses stocks afin d'obtenir un prêt pendant cette période. Le repreneur chinois a ensuite pu rembourser le créancier au terme d'une opération sans laquelle l'entreprise (pas encore « sortie d'affaire ») aurait directement été mise en liquidation... Il s'agit seulement de la troisième « fiducie-sûreté » en France depuis la loi du 19 février 2007. Les deux premiers contrats avaient été signés en janvier et février 2008 : l'un pour garantir des engagements financiers de GDF vis-à-vis de certaines catégories de salariés, l'autre pour soutenir un moratoire de l'Etat sur les dettes fiscales et sociales d'une entreprise en conciliation.
Transfert limité
Le but de la fiducie, variante du trust anglo-saxon limitée aux personnes morales, est de permettre, à titre de garantie, un transfert de propriété d'actifs mobiliers (titres, capitaux, créances...) ou immobiliers, du débiteur (le « constituant ») vers un compte « patrimoine d'affectation » appartenant au fiduciaire - ce qui marque la fin du « principe d'unicité du patrimoine » - et géré dans l'intérêt d'un créancier, qui peut d'ailleurs être le fiduciaire lui-même (cas Plysorol). Le « fiduciaire » doit être un établissement financier agréé (CDC dans l'opération GDF et Natixis dans celle de février 2008), avec le risque, pour celui qui serait aussi créancier, d'une « immixtion dans la gestion de l'entreprise », voire d'une « gestion de fait ». D'où une tendance à imaginer que des gérants de fonds de capital-investissement soient de possibles fiduciaires lors des conversions de dette en capital au bénéfice de banques...
En cas de défaut dans le remboursement de la créance, le fiduciaire aura pour mission de gérer puis transférer les actifs au créancier ou de les réaliser afin de le désintéresser, le solde éventuel sur la cession étant restitué au constituant. Si le débiteur remplit en revanche ses obligations, les actifs lui seront rendus dès l'extinction de la créance ainsi garantie. « Attention, ces fiducies-sûretés doivent être équilibrées et ne peuvent avoir pour objectif de priver l'entreprise de son outil de production et de ses chances de sauvegarde », explique Reinhard Dammann, associé chez Clifford Chance, en évoquant les difficultés rencontrées par les créanciers dans le dossier Coeur Défense : les loyers de cet immeuble ont fait l'objet d'une cession Dailly (L'Agefi Hebdo du 1er octobre) temporairement bloquée par le juge, jusqu'à une nouvelle décision du 19 octobre qui a reconnu le plein effet de ce transfert de propriété après que le créancier eut garanti qu'il reverserait une partie des loyers à la holding propriétaire pour l'exploitation normale de l'immeuble.
L'avocat spécialisé ajoute que « le principal atout de la fiducie est, lors d'une procédure collective, d'être beaucoup plus sûre que les garanties traditionnelles comme l'hypothèque ou le nantissement », que ce soit lors de la période d'observation, pendant laquelle cette sûreté est préservée, ou à son terme, lors d'un plan de sauvegarde ou même d'une liquidation... « Ce cadre qui sécurise la situation des créanciers est de nature à favoriser le crédit plus largement », indique-t-il. Outre la grande souplesse laissée aux parties pour sa mise en oeuvre, « notamment concernant les modalités de réalisation des actifs », ce schéma présente l'intérêt, depuis une ordonnance du 30 janvier, de mettre en place plusieurs rangs de créanciers, « seniors » et « juniors ».
Nature rechargeable
En conséquence, un intérêt de la fiducie est sa nature « rechargeable » dans le sens où elle permet au constituant d'affecter les mêmes actifs à la sûreté de plusieurs créanciers concurrents ou de créanciers successifs, notamment dans le cas d'actifs peu liquides, ou dont la valeur relative augmenterait, ou difficilement divisibles comme un immeuble (exemple de février 2008). Afin de garantir des dettes long terme sur des projets d'infrastructures, la durée maximale de la fiducie a aussi été portée cet été à 99 ans.
Si certains craignent encore que cette sûreté ne bloque des procédures collectives, les ordonnances de l'hiver dernier ont cependant bien amélioré le dispositif au bénéfice du débiteur, concernant les fiducies conclues en « période suspecte » ou encore l'expertise sur l'évaluation des actifs. Un débat demeure sur la question de la publicité de ce type de contrats. Après « un retard à l'allumage », Reinhard Dammann compte aujourd'hui une demi-douzaine de dossiers avec fiducie. Dont l'un porte sans doute sur une fiducie-gestion destinée à sécuriser les droits des salariés dans le PSE de 40 millions d'euros de la raffinerie LyondellBassell de l'Etang de Berre...