L'Agefi Actifs. - De quelle protection le majeur vulnérable bénéficie-t-il aujourd'hui dans la gestion de son patrimoine ?
Thierry Fossier. -La nouvelle loi (1) a pris conscience que le degré d'atteinte du majeur vulnérable peut être très variable et un majeur malade peut encore être autorisé à intervenir sur ses affaires. C'est le cas du majeur en curatelle - qui peut faire les actes d'administration - et dans la tutelle dite allégée. Dans tous les cas, le majeur doit être tenu informé, voire consulté, dans la mesure où son état le permet.
Le professionnel de la finance a donc tout intérêt et toutes les raisons de se faire produire le jugement de protection et de ne pas croire sur parole le majeur, le curateur ou le tuteur, sur l'étendue de leurs prérogatives respectives. En cas de difficulté, un appel téléphonique au greffe du juge ou un courrier au juge lui-même permettra d'être fixé.
En matière d'instruments financiers, le réflexe consiste à considérer tous les actes comme des actes de disposition, à savoir ceux soumis à autorisation du juge en cas de tutelle, ou à la double signature du majeur et du curateur en cas de la curatelle. Cependant, un décret fixe la liste des actes d'administration et des actes de disposition (2). Et parmi les actes d'administration, il existe quelques possibilités d'agir en matière d'instruments financiers, lorsque ceux-ci sont constitués en portefeuille. Il paraît important que ce décret soit bien connu des professionnels.
Pour le professionnel de la finance, quel type de gestion adopter lorsqu'il s'agit du patrimoine d'une personne vulnérable ?
- L'objectif de gestion du patrimoine des personnes vulnérables est fixé par la loi, ce qui n'est pas le cas pour un client ordinaire. Pour un mineur comme pour un majeur dont les facultés personnelles sont altérées, la loi a longtemps imposé une « gestion en bon père de famille ». La loi du 5 mars 2007, applicable depuis le 1er janvier 2009, autorise pour l'avenir une gestion « prudente, diligente et avisée ». Ces termes fixent désormais les obligations des gestionnaires. L'analyse de la volonté du législateur est importante ici car la responsabilité civile des uns et des autres en dépend. Les obligations d'information, de conseil et éventuellement de mise en garde prennent ici une dimension spécifique.
A noter que la nouvelle législation ne cherche toutefois pas à transférer la responsabilité éventuelle des erreurs de gestion vers le professionnel. La loi mérite des éclaircissements pour les prestataires de services d'investissements, et plus généralement pour les intermédiaires en instruments financiers. Ces derniers doivent prêter une attention particulière au degré d'autonomie du majeur et bien cerner la notion de « prudence, diligence et de l'avis ».
Qu'est-ce qu'une gestion prudente, diligente et avisée ?
- La gestion prudenteest celle dénuée de risques prévisibles. Cela condamne la gestion engagée ou spéculative, à plus forte raison les marchés structurellement risqués (opérations à découvert, règlement mensuel, marchés de marchandises corporelles ou titres adossés, marché de changes, valeurs mobilières non occidentales...). Cette nouvelle formule ne censure cependant pas la gestion défensive et celle dite dynamique, au moins sur une partie modérée du portefeuille et en dehors des périodes à risque généralisé comme celle que nous venons de traverser.
A la différence de la « gestion en bon père de famille », cette nouvelle expression requiert de bien gérer. Il ne s'agit pas seulement de conserver les valeurs, mais il faut aussi faire progresser le portefeuille. A noter bien sûr que l'obligation de conseil doit être adaptée, comme pour tout client, à l'interlocuteur, en particulier si le majeur sous curatelle est lui-même aux côtés de son curateur. Sous cet angle, la tutelle est moins risquée pour le professionnel, ce dernier disposant de l'autorisation du juge pour l'achat ou la revente des titres.
La gestion diligentesignifie que la gestion ne doit pas se faire par à-coups. Certains tuteurs, souvent par manque de temps ou d'imagination, laissent dormir des sommes pendant des mois. Pour éviter une gestion figée, des arbitrages réguliers sont donc nécessaires au sein du portefeuille ou parmi les valeurs isolées. Ces principes s'appliquent aussi en matière de gestion immobilière.
La gestion avisée sous-entend que le tuteur doit prendre conseil auprès des autres personnes qui le soutiennent dans son action, tels que les notaires, juges et intermédiaires financiers. Et chacun de ces conseillers doit à la fois accepter les suggestions des autres et ne pas s'en remettre à eux.
Quel effet le nouveau mandat de protection future a-t-il sur le gestionnaire de patrimoine ?
- Lorsque ce mandat est notarié, le professionnel de la finance aura alors intérêt à se le faire produire, comme s'il y avait un jugement de tutelle. Le notaire rédacteur a en effet pu conseiller au mandant toutes sortes de variations sur l'étendue des pouvoirs du mandataire. Le mandat de protection futur peut également laisser subsister à ses côtés diverses procurations, ce qui pourra compliquer beaucoup la tâche des tiers, dont font partie les conseillers patrimoniaux.
Le mandat établi sous seing privé et contresigné par un avocat s'apparente également à un jugement, permettant au professionnel de la finance d'avoir une situation parfaitement claire, le mandataire ayant ni plus ni moins les pouvoirs d'un tuteur. Les procurations plus anciennes devraient normalement ne plus avoir d'effets.
Quelle responsabilité pèse sur le professionnel au regard du nouvel article 499 du Code civil ?
- Ce nouveau texte de l'article 499 du Code civil (lire l'encadré) est un danger pour les professionnels en ce qu'il prévoit une responsabilité dans l'emploi des capitaux, c'est-à-dire dans le domaine de l'investissement de sommes d'argent, lorsque cet emploi se révèle, plus ou moins tardivement, dommageable pour le protégé. Aucune responsabilité n'était encourue auparavant mais le législateur a voulu prendre en compte l'attitude déplorable de certains établissements, heureusement marginaux, qui voyaient parfaitement se profiler des catastrophes financières, voire se dérouler des détournements, et qui n'en disaient jamais rien à personne, même pas au juge, sans doute pour garder la clientèle.
L'article recèle également quelques limites. Tout d'abord, cette responsabilité ne retire rien à celle, centrale, du tuteur, en particulier si ce dernier s'est avéré malhonnête ou récalcitrant sur les conseils donnés, ni à celle du juge. Ainsi, le professionnel n'est pas une cible, au motif qu'il serait toujours solvable, et des partages de responsabilité, voire des exonérations pures et simples, seront à prévoir dans la jurisprudence future.
Ensuite, le début du texte dit bien que les tiers, parmi lesquels le professionnel de la finance, « peuvent », et non pas « doivent », informer le juge. Il existe une sorte de clause de conscience pesant sur lui. Il s'agit d'autoriser le professionnel à se délier de son secret sans encourir de reproches de son client, du tuteur ou du curateur. Mais la possibilité de signalement ne devient obligatoire que dans le cas de manquement manifeste à l'intérêt du protégé. L'adjectif « manifeste » est important car, en pratique bancaire notamment, la rapidité et l'abondance des opérations effectuées ne permettent généralement pas de déceler toutes les anomalies.
(1) Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007
(2) Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion de patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle